Siehe auch:  Urteil des 2. Senats vom 20.7.2010 - B 2 U 17/09 R -, Urteil des 2. Senats vom 20.7.2010 - B 2 U 7/10 R -, Urteil des 2. Senats vom 20.7.2010 - B 2 U 19/09 R -

 

Bundessozialgericht

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Kassel, den 27. Juli 2010

Terminbericht Nr. 42/10 (zur Terminvorschau Nr. 42/10)

Der 2. Senat des Bundessozialgerichts berichtet über die Ergebnisse seiner öffentlichen Sitzung am Dienstag, dem 20. Juli 2010.

1) Die Revision der klagenden Baugesellschaft hatte Erfolg. Sie hat nicht für die Beitragsschulden jener zahlungsunfähig gewordenen N-GmbH bei der beklagten BG der Bauwirtschaft zu haften, die sie als Nachunternehmen bei der Erstellung eines Bauwerks eingesetzt hatte. Die Verwaltungsakte der Beklagten, durch die die Haftungspflicht der Klägerin festgestellt und ihr die Zahlung von mehr als 2.000 Euro geboten worden war, wurden aufgrund der zulässigen isolierten Anfechtungsklagen aufgehoben. Sie waren rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihrem (Grund-)Recht aus Art 12 Abs 1 GG.

Zwar gibt es für diese in die Berufsfreiheit eingreifenden Verwaltungsakte der Beklagten grundsätzlich eine (grundrechtlich erforderliche) Ermächtigungsgrundlage. Denn nach § 168 Abs 1 SGB VII hat der Unfallversicherungsträger den Beitragspflichtigen den von ihnen zu zahlenden Betrag schriftlich mitzuteilen. Diese "Mitteilung" ist keine bloße Bekanntgabe einer "kraft Gesetzes" bestehenden Zahlungspflicht, sondern ein an den Beitragspflichtigen gerichtetes (vollstreckbares) Zahlungsgebot, dessen Wirksamkeit ua von der Schriftform abhängt.

Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Eingriffsermächtigung lagen aber nicht vor. Denn die Klägerin war nicht "beitragspflichtig" im Sinne der Vorschrift.

Wer zum Kreis der "Beitragspflichtigen" iS von § 168 Abs 1 SGB VII gehört, ergibt sich aus § 150 SGB VII. Danach ist beitragspflichtig auch, wer bei der Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrages im Baugewerbe der Beitragshaftung nach § 28e Abs 3a bis 3f SGB IV unterliegt ( § 150 Abs 3 Satz 1 Regelung 2 SGB VII). Dies traf auf die Klägerin bei der umstrittenen Forderung nicht zu.

Eine solche Beitragshaftung tritt zwar grundsätzlich ein, wenn ein vom Bauherrn mit der Erstellung eines Bauwerks beauftragter Unternehmer des Baugewerbes, wie die Klägerin, einen anderen Unternehmer, hier die N-GmbH, mit der Erbringung von Bauleistungen für dieses Bauwerk beauftragt. Er haftet dann grundsätzlich wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Nachunternehmers ( § 28e Abs 3a SGB IV). Ziel des Gesetzes ist, Bauunternehmer, die sich verpflichtet haben, ein Bauwerk ganz oder teilweise zu errichten, und dies nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigen, sondern sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmen bedienen, als Bürgen haften zu lassen. Da diesen Bauunternehmen der wirtschaftliche Vorteil der Beauftragung von Nachunternehmern zu Gute kommt, sollen sie für die Beitragsschulden der Subunternehmer einstehen (BT-Drucks 14/8221, S 15).

Diese Vorschrift gilt gemäß § 28e Abs 3d Satz 1 SGB IV aber nur ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von (damals) 500.000 Euro (heute: 275.000 Euro). Die Wertgrenze dieser Geltungsbedingung war im vorliegenden Fall nicht erreicht.

Für die Frage, für welches vom Hauptunternehmer in Ausführung eines Dienst- oder (hier) Werkvertrages mit dem Bauherrn (Bauträger) zu erstellende Bauwerk Bauleistungen von Nachunternehmern erbracht wurden, kommt es auf den Inhalt des Werk- oder Dienstvertrages zwischen dem Bauherrn und dem Hauptunternehmer an. Was dieser dem Bauherrn nach dem jeweiligen Vertrag bauen muss, ist das Bauwerk, zu dessen Fertigstellung er die Nachunternehmen heranzieht.

Nicht entscheidend ist grundsätzlich, ob er nach dem Vertrag zB die Errichtung eines Hauses oder mehrerer Häuser schuldet. In beiden Fällen liegt nur "ein" von ihm auszuführender (Dienst- oder) Werkvertrag iS des § 150 Abs 3 Satz 1 Regelung 2 SGB VII vor, der auf "ein Bauwerk" iS des § 28e Abs 3d Satz 1 SGB IV gerichtet ist. Erreicht die (zu schätzende) Summe aller für ein solches Bauwerk an Nachunternehmer in Auftrag gegebenen Bauleistungen den Grenzwert oder überschreitet sie ihn, gilt grundsätzlich die Beitragshaftung.

Die Klägerin war von zwei verschiedenen Auftraggebern werkvertraglich beauftragt worden, die hier fraglichen drei zusammenstehenden Reihenhäuser im Wert von jeweils 210.000 Euro zu bauen. Für den einen Auftraggeber musste sie zwei der Häuser errichten. Diese waren daher "ein Bauwerk", das von ihr aufgrund "eines Werkvertrages" auszuführen war. Der Gesamtwert aller dafür ua an die N-GmbH in Auftrag gegebenen Bauleistungen erreichte schon deshalb die Wertgrenze von 500.000 Euro nicht, weil der Gesamtwert der Häuser nur 420.000 Euro betrug. Anhaltspunkte dafür, der Wert der Häuser sei im Vertrag zu niedrig angegeben worden, lagen nicht vor. Eine Beitragshaftung schied somit aus.

SG Karlsruhe - S 14 U 1220/06 -
LSG Baden-Württemberg - L 1 U 4301/08 -
Bundessozialgericht - B 2 U 7/10 R -


2) Die Revision des Klägers wurde zurückgewiesen, weil er keinen Anspruch gegen die beklagte BG der Bauwirtschaft auf Löschung des von ihr im Verwaltungsverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens hat.

Das LSG hatte zulässig den Rechtsstreit über den Löschungsanspruch von dem Rechtsstreit über den Anspruch auf Feststellung einer Berufskrankheit (BK) getrennt und gesondert über den streitigen Löschungsanspruch entschieden. Denn es handelt sich um zwei voneinander strikt getrennte Streitgegenstände. Insbesondere ist die Entscheidung über den Löschungsanspruch nicht vorgreiflich für die Entscheidung des anderen Streits, auch nicht für die Frage, ob das ärztliche Gutachten, das der Kläger gelöscht haben will, im Streit über den Feststellungsanspruch verwertbar ist. Umgekehrt ist auch die Frage der Verwertbarkeit des Gutachtens im Streit um die BK nicht vorgreiflich für den Löschungsanspruch.

Die zulässige Anfechtungsklage gegen die Feststellung der Beklagten, der Kläger habe keinen Löschungsanspruch gegen sie, ist unbegründet, weil dies zutrifft. Daher konnte offen bleiben, ob der Kläger sie (insoweit entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Senats) zulässig mit einer Verpflichtungsklage und hilfsweise mit einer unechten oder echten Leistungsklage verbunden hatte. Denn mit der rechtskräftigen Abweisung seiner Anfechtungsklage steht fest, dass der Kläger nicht einmal möglicherweise einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Feststellung eines Anspruchs auf Löschung (gemäß der bisherigen Rechtsprechung des Senats) oder auf Löschung durch die Beklagte hat.

Die Voraussetzungen der einzigen in Betracht kommenden gesetzlichen Anspruchsgrundlage des § 84 Abs 2 Satz 1 SGB X liegen nicht vor.

Der Kläger hat nämlich die von ihm behauptete Verletzung seines verwaltungsverfahrensrechtlichen Auswahlrechts aus § 200 Abs 2 Halbsatz 1 SGB VII nicht unverzüglich, spätestens unverzüglich nach dem Zugang des Gutachtens des angeblich von ihm nicht ausgewählten Gutachters, bei der Beklagten gerügt. Schon deshalb konnte die Aufnahme dieses Gutachtens in die Akte der Beklagten keine "unzulässige Speicherung von Sozialdaten" sein.

Die Beklagte war zuständig und befugt verbindlich festzustellen, der Kläger habe den erhobenen Löschungsanspruch gegen sie nicht. Denn ua § 83 Abs 4 bis 6 SGB X zeigt zur Ablehnung eines Auskunftsanspruchs, dass das Gesetz iS des Gesetzesvorbehalts des § 31 SGB I es (positiv) "zulässt", dass der Verwaltungsträger über das Bestehen eines gegen ihn erhobenen Anspruchs bezüglich gespeicherter Daten selbst verbindlich entscheiden darf.

Nach § 84 Abs 2 Satz 1 SGB X sind Sozialdaten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist.

Dies ist eine Anspruchsgrundlage. Der Bürger kann eine Löschung beanspruchen, obwohl § 38 SGB I nicht gilt. Die Norm hat drittschützenden Charakter. Sie soll dem Schutz der von einem Informationseingriff betroffenen Bürger, einem von der Allgemeinheit abgegrenzten Personenkreis, dienen und ihnen gegen die Verwaltung die Rechtsmacht zuweisen, das Ergebnis des Eingriffs, die gespeicherten Sozialdaten, löschen zu lassen, sie also unkenntlich machen zu lassen.

Das BSG hat aber offen gelassen,
ob die Einfügung eines in Papierform erstellten Gutachtens in eine Akte ein "Speichern" iS des § 67 Abs 6 Satz 2 Nr 1 SGB X ist und
ob der Löschungsanspruch entgegen dem Gesetzeswortlaut überhaupt auf die Löschung des ganzen Gutachtens gerichtet sein oder gemäß dem Gesetzeswortlaut nur die Löschung von (vom Bürger zu benennender) Sozialdaten umfassen darf.

Unterstellt, es habe sich um eine Speicherung gehandelt und der Anspruch sei zulässig auf die Löschung des ganzen Gutachtens gerichtet, hat die Beklagte nach den Maßstäben des Sozialdatenschutzes des § 35 SGB I iVm § § 67 ff SGB X zulässig gehandelt ( § 67c Abs 2 Satz 1 SGB X). Denn das Einfügen des Gutachtens in die Verwaltungsakte war erforderlich zur Vorbereitung und Verteidigung der das Verfahren abschließenden Entscheidung darüber, ob der Kläger die medizinischen Voraussetzungen einer BK erfüllt. Nach dem SGB X war diese "Speicherung" zulässig.

Es gibt keine Rechtsnorm, welche die Speicherung eines Gutachtens datenschutzrechtlich für unzulässig erklärt, wenn das Gutachten von einem Arzt erstellt wurde, den der Bürger nicht als Sachverständigen ausgewählt hat. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, ein Abwehrrecht, verbietet eine Gutachtenspeicherung in solchen Fällen nicht und gebietet dem Gesetzgeber grundsätzlich auch nicht, ein verletztes einfachgesetzliches Auswahlrecht als Unzulässigkeitsgrund für eine Gutachtenspeicherung einzuführen.

Allerdings spricht viel dafür, dass die Beklagte das einfachgesetzliche verwaltungsverfahrensrechtliche Auswahlrecht des Klägers aus § 200 Abs 2 Halbsatz 1 SGB VII verletzt haben könnte, das keine Entsprechung in den anderen Büchern des SGB hat. Nach dieser Vorschrift soll (dh im Regelfall, dass mehrere geeignete Gutachter vorhanden sind, "muss") der Unfallversicherungsträger vor Erteilung eines Gutachtenauftrags dem Versicherten mehrere Gutachter "zur Auswahl benennen".

Die Gutachter, zwischen denen der Versicherte auswählen darf, müssen also "benannt" werden. Dies spricht dafür, dass sie genau mit ihrem Namen zu benennen sind, damit der Versicherte sich über sie informieren und eine sachlich begründete Auswahl treffen kann. Wird eine Gemeinschaftspraxis nur mit dem Namen eines ihrer Ärzte bezeichnet, werden die anderen gerade nicht benannt. Ob die Benennung der Ärzte einer "Gemeinschaftspraxis" nur unter dem Namen eines ihrer Ärzte ausnahmsweise zulässig sein könnte, konnte offen bleiben. Das gilt auch für die Fragen, ob der Kläger erkannt hatte, dass die "Gemeinschaftspraxis Prof. Dr. A." aus mehreren Ärzten bestand und ob er durch sein eigenhändiges Schreiben, er wähle diese Gemeinschaftspraxis, alle Ärzte der Gemeinschaftspraxis als Gutachter "auswählen" wollte.

Der Kläger hätte nämlich unverzüglich, als nicht Prof. Dr. A., sondern Dr. St. die Begutachtung übernahm, spätestens aber, als ihm das Gutachten des Dr. St. bekannt wurde, der Beklagten mitteilen müssen, dass er sein Auswahlrecht verletzt sieht. Dann hätte diese sofort die Lage klären und notfalls rechtzeitig ein Gutachten eines vom Kläger ausgewählten Sachverständigen einholen und bei ihrer Entscheidung verwerten können.

Das Auswahlrecht des § 200 Abs 2 Halbsatz 1 SGB VII ist verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur. Es ermöglicht dem Bürger eine qualifizierte Mitwirkung bei der Sachverhaltsermittlung von Amts wegen und dient der Förderung der Akzeptanz des das Verwaltungsverfahren abschließenden Verwaltungsakts des Unfallversicherungsträgers, soweit er dem Gutachten des von Bürger ausgewählten Gutachters folgt.

Von (dem Versuch) einer Begutachtung durch einen nicht ausgewählten Arzt muss der Träger unverzüglich erfahren, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und das Verfahren unter Beachtung des Auswahlrechts durchführen zu können. Der Bürger, der bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken und insbesondere ihm bekannte Tatsachen angeben soll ( § 21 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB X), ist hier der einzige, der den Verfahrensfehler rechtzeitig abwenden oder seine zügige Heilung anstoßen kann.

Da der Kläger die ihm eröffnete Möglichkeit, den (angeblichen) Verfahrensmangel im Verwaltungsverfahren rechtzeitig heilen zu lassen, bis zu dessen Abschluss nicht und auch nicht, wenn dies noch unverzüglich gewesen wäre, im Widerspruchsverfahren wahrgenommen hat, kann es für die Zulässigkeit der im Verwaltungsverfahren erfolgten Speicherung des Gutachtens des Dr. St. auf diesen erst vor dem SG gerügten Mangel nicht ankommen.

SG Köln - S 13 (16) U 5/04 -
LSG Nordrhein-Westfalen - L 17 U 46/07 -
Bundessozialgericht - B 2 U 17/09 R -


3) Die Revision der Beklagten hatte zwar weitgehend Erfolg; jedoch konnte in der Sache keine Klarheit geschaffen werden, unter welchen Voraussetzungen ggf eine posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) als Wie-BK anzuerkennen ist.

Denn über den Antrag des Klägers bei der Beklagten, bei ihm eine PTBS als Wie-BK anzuerkennen, hatte nur eine sachlich unzuständige Behörde der Beklagten, nämlich als erste Behörde die Widerspruchsbehörde, ablehnend entschieden. Die Widerspruchsbehörde ist nach dem Gesetz nur dafür sachlich zuständig, über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit eines ergangenen Verwaltungsaktes zu entscheiden; ohne einen solchen Verwaltungsakt darf sie sich nicht an die Stelle der Ausgangsbehörde setzen. Dieser Mangel der sachlichen Zuständigkeit führte aufgrund der insoweit zulässigen Anfechtungsklage zur im Ergebnis richtigen Aufhebung dieses Verwaltungsaktes im Widerspruchsbescheid durch das SG ( § 42 Satz 1 SGB X), sodass das LSG die Berufung der Beklagten hiergegen letztlich zutreffend zurückgewiesen hatte. Eine Klage gegen die Ablehnung des Anspruchs auf Feststellung einer "Listen-BK" hatte der Kläger entgegen den Vorinstanzen nie erhoben. Die mit der Anfechtungsklage verbundene Feststellungsklage war wegen des Erfolgs der Anfechtungsklage unzulässig, da es grundsätzlich solange kein berechtigtes Interesse an der baldigen gerichtlichen Feststellung eines Anspruchs gegen die Verwaltung gibt, wie deren zuständige Behörde zu dem Begehren noch nicht Stellung genommen hat.

Hingegen hat bisher die dafür zuständige Behörde der Beklagten über den mit dem Widerspruch gegen die Ablehnung eines Anspruchs auf Feststellung einer "Listen-BK" nach der Berufskrankheitenverordnung im Jahr 2000 gestellten Antrag noch nicht entschieden. Das wird die Beklagte jetzt unverzüglich nachholen müssen. Der Senat hat wegen der langen Verfahrensdauer Anlass gesehen, Hinweise zur rechtlichen Prüfung des Feststellungsbegehrens des Klägers betreffend die Wie-BK zu geben. Er hat das mit höchstrichterlicher Rechtsprechung unvereinbare Verhalten der Beklagten bei seiner Kostenentscheidung berücksichtigt.

SG Freiburg - S 9 U 2976/04 -
LSG Baden-Württemberg - L 6 U 845/06 -
Bundessozialgericht - B 2 U 19/09 R -