Kassel, den 1. Oktober 2015

Terminbericht Nr. 41/15
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Der 3. Senat des Bundessozialgerichts berichtet über die am 30. September 2015 entschiedenen Revisionen.

 
1)     Die Revision der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Versorgung mit einer Silikonfingerprothese ist § 33 Abs 1 SGB V. Als Körperersatzstück soll die Fingerprothese im Bereich des unmittelbaren Behinderungsausgleichs eingesetzt werden, in dem die gesetzliche Krankenversicherung die Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung einer beeinträchtigten Körperfunktion zu bewirken hat. Das gilt grundsätzlich unabhängig davon, wie wichtig die fehlende Funktion für den Betroffenen konkret oder generell ist. Eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung scheidet jedoch selbst für Hilfsmittel, die ein fehlendes Körperteil ersetzen, ausnahmsweise dann aus, wenn das Defizit des Betroffenen zu keinen oder allenfalls ganz geringfügigen Funktionsbeeinträchtigungen führt, die durch das begehrte Hilfsmittel nicht ausgeglichen werden können. Der Leistungsanspruch ergibt sich ‑ soweit keine Funktionsbeeinträchtigung vorliegt ‑ nicht bereits zur Wiederherstellung der vollständigen körperlichen Integrität bzw. eines vollständigen, unversehrten Körperbildes.
 
Das Fehlen des letzten Gliedes des Zeigefingers beeinträchtigt die Greif- und Haltefunktion der Hand nicht nennenswert, wie sich auch aus den Regelungen des SGB IX und des BVG über den Ausgleich für den Verlust eines Fingerendgliedes ergibt. Den Schutz vor Schmerzen beim Anstoßen des nicht durch einen Fingernagel geschützten Stumpfes leistet eine Fingerkappe nicht weniger sicher als die von der Klägerin begehrte Prothese.
 
Da das Fehlen des Zeigefingerendgliedes nicht mit einer wesentlichen Beeinträchtigung von Körperfunktionen verbunden ist, liegt keine Krankheit im Sinne des § 27 SGB V vor, deren Behandlungserfolg mit Hilfe eines Hilfsmittels zu sichern wäre. Auch unter dem Aspekt einer "entstellenden Wirkung" liegt in dem Verlust des Fingerendgliedes weder eine Behinderung noch eine Krankheit. Beim für die Öffentlichkeit typischen oberflächlichen Kontakt fällt der Fingerdefekt der Klägerin kaum auf. Diesem kommt insgesamt allenfalls die Wirkung einer kleineren ästhetischen Unregelmäßigkeit ohne Krankheitswert zu, deren Beseitigung bzw Kaschierung ‑ soweit sie vom Betroffenen gewünscht wird ‑ als kosmetische Maßnahme dem Bereich der Eigenverantwortung angehört.
 
SG Frankfurt am Main                 - S 25 KR 531/11 -
Hessisches LSG                         - L 8 KR 6/13 -
Bundessozialgericht                    - B 3 KR 14/14 R -
 
 
2)     Die Revision des klagenden Heimträgers hat im Sinne der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG Erfolg.
 
Die Voraussetzungen des § 87a Abs 4 SGB XI können nicht allein dadurch erfüllt werden, dass sich das Heim nach seinem Konzept und der Ausrichtung seines Leistungsangebotes dem Gedanken der "aktivierenden Pflege" verpflichtet sieht. Diesem Konzept ist jedes Heim kraft Gesetzes verpflichtet. Nach dem Wortlaut des § 87a Abs 4 SGB XI setzt der Anspruch auf den Ausgleichsbetrag die Durchführung aktivierender oder rehabilitativer Maßnahmen und damit ein "Mehr" als das gesetzliche Mindestmaß an pflegerischen Maßnahmen voraus. Diese müssen sich dem Sinn der Regelung des § 87a Abs 4 SGB XI nach zentral auf die Fähigkeiten der Betroffenen beziehen, die für die Zuordnung zu einer Pflegestufe maßgeblich sind, also etwa Mobilität, Körperpflege, Nahrungsaufnahme und Toilettenbenutzung. Hat das Heim dazu spezielle Angebote gemacht, die der Betroffene auch genutzt hat, greift die Vermutung ein, dass diese zur Herabstufung beigetragen haben; einen Nachweis der Kausalität verlangt die Vorschrift aus­drücklich nicht. Auch eine quantitative Ausweitung der aktivierenden Pflege kann im Einzelfall ausreichen.
 
Dem Anliegen des Gesetzgebers, den Nachweis der Voraussetzungen des § 87a Abs 4 SGB XI nicht zu bürokratisch auszugestalten, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Anforderungen an die Dokumentation der aktivierenden und rehabilitativen Maßnahmen nicht zu hoch angesetzt werden. Es reicht aus, wenn das Heim sein Angebot in dieser Hinsicht darstellt und belegt, dass der Betroffene von diesem Angebot mehr als nur ganz beiläufig Gebrauch gemacht hat. Eine Aufzeichnung in der Form, dass für jeden Tag belegt würde, an welchen aktivierenden Maßnah­men der Betroffenen für wie viele Minuten teilgenommen hat, ist nicht geboten. Grundsätzlich wird das Heim schon im eigenen Interesse seine spezifischen Aktivierungsangebote schriftlich dokumentieren; es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass im Streitfall das Heim über eine mündliche Aussage der für diesen Teil der Pflege zuständigen Mitarbeiterin seine Angebote darstellt.
 
Zwar kann unter Umständen schon eine ganz erhebliche Reduzierung des Grundpflegebedarfs dafür sprechen, dass tatsächlich aktivierende Maßnahmen durchgeführt worden sind. Ein solcher Rückschluss ohne weiteren Nachweis aktivierender Maßnahmen durch das Pflegeheim setzt aber voraus, dass keine anderen Ursachen für diesen Pflegeerfolg maßgeblich gewesen sind. Davon konnte im vorliegenden Fall jedoch nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, da die Diagnose zum Leistungsvermögen der Versicherten anlässlich der Aufnahme bei der Klägerin unsicher war. Zudem ist die Versicherte kurz vor ihrer Aufnahme in das Heim akut stationär behandelt worden und hat an einer Reha-Maßnahme außerhalb der Einrichtung der Klägerin teilgenommen. Deshalb reicht hier allein die erhebliche Reduzierung des Grundpflegebedarfs nicht aus, um daraus auf die Durchführung aktivierender oder rehabilitativer Maßnahmen seitens der Klägerin schließen zu können. Das LSG wird daher aufzuklären haben, ob die Klägerin tatsächlich solche Maßnahmen kontinuierlich entweder selbst durchgeführt oder veranlasst bzw. organisatorisch begleitet hat.
 
Ferner ist zu klären, inwieweit das Heim durch eigene Maßnahmen (zB Veranlassung der ärztlichen Verordnungen, organisatorische Hilfe, Überwachung, Begleitmaßnahmen im Alltag) an der Versorgung der Versicherten mit krankengymnastischen Leistungen beteiligt war. Solche Unterstützungshandlungen können "rehabilitative Maßnahmen" des Heimträgers iS des § 87a Abs 4 SGB XI im Rahmen einer ‑ in die Zuständigkeit der Krankenkassen fallenden (§ 27 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB V) ‑ rehabilitativen Leistung (§ 26 SGB IX) sein.
 
SG Münster                                - S 6 P 115/11 -
LSG Nordrhein-Westfalen            - L 10 P 74/12 -
Bundessozialgericht                    - B 3 P 1/14 R -
 
 
3)     Die Revision der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Sie hat ihren Antrag auf die Feststellung beschränkt, dass sie als Zusammenschluss von Leistungserbringern in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) berechtigt sei, die streitige Vergütung durch eine unabhängige Schiedsperson festlegen zu lassen. Die Feststellungsklage ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
 
Als Zusammenschluss von Heilmittelerbringern in der Form einer GbR hat die Klägerin zwar das Recht, mit den beklagten Verbänden der Krankenkassen (KK) über eine gesonderte Vergütungsvereinbarung zu verhandeln und sie einvernehmlich abzuschließen. Der mit dem zuständigen Berufsverband der Ergotherapeuten und den Beklagten bereits abgeschlossene Verbandsvertrag mit integrierter Vergütungsvereinbarung steht dem nicht entgegen. Dem Normkonzept von § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V in der seit April 2007 gültigen Fassung liegt eine Flexibilisierung der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zugrunde. Daher ist der Abschluss von Einzelverträgen über Preise mit Leistungserbringern neben oder anstelle von Verbandsverträgen möglich.
 
Scheitert der Abschluss eines Einzelvergütungsvertrags, steht auf Seiten der Heilmittelerbringer nur ihren Verbänden, nicht aber einzelnen oder sonstigen zusammengeschlossenen Leistungserbringern das Recht zu, das Schiedsverfahren einzuleiten, um den Preis durch eine von den Vertragspartnern gemeinsam zu benennende Schiedsperson nach der seit März 2009 gültigen Regelung von § 125 Abs 2 Sätze 4 bis 6 SGB V festlegen zu lassen. Die im Außenverhältnis als GbR auftretende Klägerin besitzt keine körperschaftliche Verbandsstruktur. Dies folgt aus der Auslegung ihrer Gesellschaftsverträge unter Berücksichtigung des Vereins- und Gesellschaftsrechts und steht im Einklang mit Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Regelungszusammenhang und Gesetzeszweck von § 125 Abs 2 SGB V. Verfassungsrecht steht dem nicht entgegen.
 
SG Hamburg                              - S 28 KR 856/06 -
LSG Hamburg                            - L 1 KR 18/10 -
Bundessozialgericht                    - B 3 KR 2/15 R -
 
 
4)     Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt; auf die Revision der Beklagten hat der Senat das LSG-Urteil geändert und die Klage gegen den Abgabenbescheid vom 10.8.2010 abgewiesen. Sowohl der Erfassungsbescheid als auch der Abgabenbescheid ist rechtmäßig.
 
Der von der Klägerin geführte "Treffpunkt Musik" ist eine Musikschule und damit eine Ausbildungseinrichtung für künstlerische Tätigkeiten iS des § 24 Abs 1 Satz 1 Nr 9 KSVG. Nach den Feststellungen des LSG werden in den von der Klägerin gemieteten Räumen vor allem Kinder und Jugendliche von Musiklehrern in einzelnen Fächern unterrichtet, um sie zu befähigen, selbst Instrumente spielen zu können. Der "Treffpunkt Musik" erfüllt alle Merkmale einer Musikschule. Die Klägerin stellt nicht nur die Räumlichkeiten für den Musikunterricht, sondern vermittelt auch die Kontakte zwischen den Lehrern und den Schülern, organisiert die Abläufe (Belegung der Räume, Nutzung des Klaviers) und schafft damit eine Organisationsstruktur, ohne die in den angemieteten Räumen kein Schulbetrieb effektiv durchgeführt werden könnte. Die Tätigkeit der Lehrer im "Treffpunkt Musik" ist hinreichend von der Selbstvermarktung der Lehrer abzugrenzen: eine solche liegt vor, wenn die Lehrkräfte ihren Unterricht ohne organisatorische Hilfe eines Dritten organisieren, also etwa den Unterricht in der Wohnung der Schüler oder in eigenen Räumen anbieten. Dass die Entgelte für den Unterricht von den Eltern der Schüler unmittelbar an die einzelnen Lehrer und nicht an die Klägerin gezahlt werden, ändert daran nichts.
 
Entgegen der Auffassung des LSG ist auch der Abgabenbescheid der Beklagten vom 10.8.2010, über den das LSG als erstinstanzliches Gericht entschieden hat, rechtmäßig. Nach § 25 Abs 3 Satz 2 KSVG sind auch solche Entgelte abgabepflichtig, die der Künstler im Wege eines Kom­missionsgeschäftes für seine Leistung erhält. Eine entsprechende Konstellation liegt hier vor: die Musiklehrer erhalten Entgelte von ihren Schülern, die sie ohne die Vermittlungs- und Vermarktungsleistungen der Klägerin nicht erzielen könnten. Nach der Zielsetzung des § 25 Abs 3 Satz 2 KSVG soll die Pflicht zur Entrichtung der KSA in typischen Dreier-Konstellationen (Künstler, Vermarkter, Käufer) nicht davon abhängen, ob die Entgelte für die künstlerische Leistung über Konten des Vermarkters geleitet werden. Wenn die Vertragsbeziehungen unmittelbar zwischen Künstler und Endverbraucher bestehen und der Vermarkter seine Vergütung über eine Provision vom Künstler oder ‑ hier ‑ über "Mietzahlungen" der Musiklehrer erhält, stellt § 25 Abs 3 Satz 2 KSVG sicher, dass die Vergütung für die eigentliche künstlerische Leistung abgabepflichtig ist.
 
Die Schätzung als solche ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat sich auf die eigenen Angaben der Klägerin zu den ihr bekannten Entgelten der Schüler an die in ihren Räumen tätigen Lehrer gestützt. Wenn diese Angaben zu Lasten der Klägerin falsch oder missverständlich waren, wird die Beklagte dem nachträglich Rechnung tragen. Dazu hat sie sich in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bereit erklärt.
 
SG Hannover                              - S 19 KR 518/10 -
LSG Niedersachsen-Bremen        - L 4 KR 595/10 -
Bundessozialgericht                    - B 3 KS 1/14 R -
 
 
5)     Die Revision der Klägerin ist erfolglos geblieben. Die Beklagte hat zurecht festgestellt, dass die Klägerin ein abgabepflichtiges Unternehmen betreibt.
 
Die beiden von der Klägerin betriebenen Musikgruppen unterliegen nicht als solche der Abgabepflicht, da sie nicht als eigenständige juristische Person ‑ auch nicht als bloße BGB-Gesellschaft ‑ organisiert sind, sondern allein durch die Klägerin als Einzelunternehmerin organisiert werden. Sie führt die Bands in organisatorisch-unternehmerischer Hinsicht, schließt die Verträge und handelt die Gagen aus. Die jeweils mitwirkenden Bandmitglieder erhalten ihr Honorar von der Klägerin. Dem entspricht die steuerrechtliche Gestaltung, denn nicht die Band als solche, sondern nur die Klägerin selbst gibt eine Steuererklärung ab und erfasst die an die mitwirkenden Musiker ausgekehrten Honorare als Betriebsausgaben.
 
Mit dieser Organisationsform unterfällt die Klägerin jedenfalls der Abgabepflicht nach § 24 Abs 1 Satz 1 Nr 3 KSVG. Denn sie betreibt ein Unternehmen, dessen wesentlicher Zweck darauf gerichtet ist, für die Aufführung künstlerischer Leistungen zu sorgen. Dies setzt keine Tätigkeiten als Veranstalter voraus. Ausreichend sind die typischen Management- und Organisationsaufgaben, sofern sie auch das Verschaffen der Engagements und Auftrittsmöglichkeiten umfassen. Nach den Feststellungen des LSG und der eigenen Darstellung der Klägerin erbringt sie selbst alle Managementaufgaben für die Bands, sie organisiert deren Auftritte, schließt Verträge mit Veranstaltern und Agenturen, vereinnahmt die Erlöse und honoriert die Musiker, die neben ihr an den Auftritten beteiligt sind.
 
Das eigene künstlerische Schaffen der Klägerin im Zusammenhang mit den Bands einschließlich ihrer Mitwirkung bei den Auftritten wird trotz ihrer grundsätzlichen Abgabepflicht nicht in den Umfang der Abgabe einbezogen. Es handelt sich insoweit weiterhin um eine grundsätzlich abgabefreie Selbstvermarktung. Denn die KSA wird nach § 25 KSVG nur auf Entgelte erhoben, die der Abgabepflichtige an selbständige Künstler zahlt, hier also auf die Entgelte, die die Klägerin an die jeweils mitwirkenden Angehörigen der beiden Bands zahlt. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht auf das Verhältnis zwischen Selbstvermarktung und Fremdvermarktung an, oder darauf, ob die künstlerische oder die organisatorische Tätigkeit der Klägerin überwiegt. Entscheidend ist allein, ob es wesentlicher Zweck des Unternehmens ist, für die Aufführung künstlerischer Werke oder Leistungen zu sorgen.
 
SG Leipzig                                 - S 8 KR 51/09 -
Sächsisches LSG                       - L 1 KR 152/11 -
Bundessozialgericht                    - B 3 KS 2/14 R -
 
 
6)     Die Revision des beklagten GKV-Spitzenverbandes hat im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG Berlin-Brandenburg Erfolg.
 
Ob Plavix der Regelung über den Generikaabschlag in § 130a Abs 3b SGB V unterfällt, vermag der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des SG nicht zu entscheiden. Die Entscheidung hängt davon ab, ob es sich bei dem als Hydrogensulfat aufbereiteten Clopidogrel um denselben Wirkstoff handelt wie bei dem als Besilat aufbereiteten Clopidogrel. Wenn nur Clopidogrel der Wirkstoff im Sinne der maßgeblichen Vorschriften des SGB V ist und die Aufbereitung als Hydrogensulfat oder als Besilat für den Wirkstoffbegriff (§ 130a Abs 3b Satz 1, § 129 Abs 1 Satz 1 SGB V) ohne Bedeutung ist, unterliegt Plavix dem Generikaabschlag nach § 130a Abs 3b Satz 1 SGB V. Für die "Patentfreiheit" im Sinne dieser Vorschrift kommt es entgegen der Auffassung des SG allein auf das Wirkstoffpatent an. Ein etwaiger Patentschutz für andere Bestandteile des jeweiligen Arzneimittels ist insoweit ohne Bedeutung.
 
 
Zu der damit entscheidungserheblichen Frage der Wirkstoffidentität von Clopidogrel und Clopidogrelhydrogensulfat bzw. den entsprechenden Besilaten hat das SG ‑ von seinem Rechts­standpunkt aus folgerichtig ‑ weder Rechtsausführungen gemacht noch Feststellungen getroffen. Bei der Entscheidung über die Wirkstoffidentität generell und bezogen auf Plavix speziell sind rechtliche Wertungen und tatsächliche Feststellungen - etwa zum genauen Inhalt des Patents für Plavix und zur arzneimittelrechtlichen Zulassung ‑ eng miteinander verbunden. Das SG hat sich damit nicht befasst. Zur umfassenden Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes erscheint es geboten, den Beteiligten dazu eine Tatsacheninstanz zu eröffnen, weil dem Senat die Klärung tatsächlicher Umstände nicht möglich ist. Das betrifft auch die Frage, ob hier eine Ausnahme von der Grundregel des § 24b Abs 2 Satz 2 AMG eingreift, wonach grundsätzlich u.a. die Salze eines Wirkstoffs als "ein und derselbe Wirkstoff" gelten.
 
SG Berlin                                   - S 208 KR 99/11 -
Bundessozialgericht                    - B 3 KR 1/15 R -